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韩帅:内幕交易的罪与罚:行政处罚VS刑事处罚

自2016年以来,证监会启动内幕交易初步调查386件,立案调查117件,对122起内幕交易案件做出行政处罚,移送公安机关23起。应该来说,内幕交易违法案件的发案数量仍居高位。本文通过厘清内幕交易行政责任与刑事责任的之间的关系,研究有权机关查办内幕交易行政违法与刑事犯罪的证明标准、法律责任及救济程序,更加全面的理解内幕交易的法律责任。
一、内幕交易的核心概念
(一)何谓内幕信息?
所谓内幕信息,是指证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。《证券法》第七十五条通过列举的方式规定了内幕信息的八种类型,其中第(二)至(七)种系指代明确信息,如公司股权结构的重大变化等,第(一)种通过《证券法》第六十七条的规定进一步细化为十二种情形。综上,《证券法》规定的内幕信息共计十九种。其中,包括了国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息和国务院证券监督管理机构规定的其他事项等两项兜底性条款。
(二)谁是内幕信息知情人?
内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。证券交易和期货交易中均涉及内幕信息知情人。根据《刑法》的规定,在认定内幕信息犯罪过程中,知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。
证券交易中的内幕信息的知情人员包括:发行人的董事、监事、高级管理人员;持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;国务院证券监督管理机构规定的其他人。期货交易中的内幕知情人员包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
(三)内幕信息敏感期如何认定?
行政处罚案件中,内幕信息敏感期的认定相对宽松。通过研究证监会发布的行政处罚案例,我们发现,证监会认定内幕信息的形成时点大多较早:通常情况下,只需要双方高层人员进行了初次会谈或达成了初步合作意向即可认定为内幕信息已经形成,而不需要等到合作协议的签订,也不必等到内部决策会议或外部批准等正式程序的完成。
刑事案件中,内幕信息敏感期的认定相比要更加严格。但是,为更好的打击内幕交易犯罪,对内幕信息的认定标准逐渐放宽,前移了内幕信息形成的时间点。根据“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。内幕信息形成的标志一般包括:证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间,第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间,影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间。内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
二、内幕交易行政违法与刑事违法之关系
根据《行政处罚法》的规定,行政案件调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定,对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的,证券监管机构应当及时通知公安机关;涉嫌犯罪的,公安机关应当及时立案侦查。从证监会公布的处罚结果来看,2016年以来,共计122起内幕交易案件做出行政处罚,移送公安机关23起,移送率为18.85%。从犯罪线索移送率来看,移送率相对较低。主要原因在于实操中行政处罚与刑事处罚的标准不一致,具体表现为:一是立案标准不同,二是主体范围不同,三是证明标准不同。
(一)立案标准不同
根据《证券法》的规定,证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券的,即构成内幕交易违法,并不要求该违法行为造成严重后果,更不要求违法行为人具有获利的要件。但是,与行政违法行比较,内幕交易罪的构成要件不仅要求行为人实施了内幕交易的行为,还要求具备的“情节严重”的要件,比如:证券交易成交额在五十万元以上,获利或者避免损失数额在十五万元以上等特定情形。
(二)主体范围不同
《证券法》第74条规定了内幕交易知情人员的范围。但是,第74条对于内幕人员范围的规定过窄。证监会通过《上市公司重大资产重组管理办法》第41条和《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》第3条,扩大了内幕交易处罚对象的范围。实际上,证监会的行政处罚案例也已超出了上述范围。在李正雪内幕交易案中( [2016] 35号),李正雪的身份为上市公司前董事会秘书,既不能算是上市公司的内部人员,也不是证券中介机构工作人员,并不属于现行法规制的对象,但证监会将其认定为“中间介绍人”,扩大了内幕交易人员的范围。根据《刑法》的规定,在认定内幕信息犯罪过程中,知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。显然,上述部门规章扩大内幕人员的范围及证监会行政处罚中扩大内幕人员的范围的做法在刑事案件中作为证据使用可能存在一定障碍。作为典型的身份犯罪,内幕交易罪的主体应当是法定的主体,除非共犯,如不具有法定身份,则不能构成内幕交易罪。
(三)证明标准不同
研究显示,证监会在打击内幕交易违法行为过程中形成了“某种密切关系+敏感期间联络、接触+账户交易异常”的内幕交易违法行为的认定模式。该模式下,证明标准相对较低,认定行为人构成内幕交易行政违法行为,通过客观行为即可认定,无须考察行为人的主观心态。认定内幕交易罪则不同,认定行为人构成内幕交易罪,不仅要证实行为人客观上实施了内幕交易的行为,还要证实其主观上具有内幕交易的故意。在刑事案件中,证明标准为事实清楚,证据确实、充分,其中,证据确实、充分要求根据证据得出的结论具有唯一性,即排除一切合理怀疑。除非法律或司法解释有特别规定外,不允许依靠推定认定犯罪事实。
在曹玉彬、曹玉军、栾玲内幕交易案(〔2016〕117号)中,曹玉彬时任南山铝业控股股东南山集团监事,是内幕信息法定知情人,因职务便利于9月18日获知上述内幕信息,并签署了内幕信息知情人备案登记表。曹玉彬、曹玉军、栾玲在2015年9月18日至11月12日期间多次电话联系,曹玉军、栾玲在此期间内大量买入“南山铝业”,交易行为明显异常。综上,证监会认为,曹玉彬向曹玉军、栾玲泄露了内幕信息。本案中,证监会仅因曹玉彬在内幕信息敏感期内多次与曹玉军、栾玲联系,后曹玉军、栾玲在此期间大量买入相关股票,即认定其构成内幕交易。但是,如果需要证明曹玉彬构成内幕交易罪,目前的证据质量显然差距较大。至少,除电话联系记录以外,还需要证明电话联系的内容是否涉及内幕信息。
三、法律责任
行政法框架下,构成内幕交易行政违法行为的,监管机关责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上六十万元以下的罚款。如果单位从事内幕交易,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。刑事法框架下,如果行为人构成内幕交易类犯罪,面临的处罚远重于行政处罚,不仅要处以自由刑,还要并处或单处罚金刑。当然,如果单位构成内幕交易罪的,则不仅要对单位处以罚金刑,还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以自由刑。
四、救济程序
行为人因内幕交易被行政处罚或者刑事处罚后,可通过不同的途径实现权利救济。
行为人被行政处罚前,行政机关应当告知行为人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。特别应当注意的是:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证,且当事人不承担行政机关组织听证的费用。内幕交易行为人被行政机关行政处罚后,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
内幕交易行为人因刑事犯罪被认定为内幕交易罪后,被告人对法院判决不服的,可以通过上诉、申诉等手段维护自身权益。当事人对一审判决不服的,可以通过一审法院或者直接向上级人民法院上诉。当事人对生效判决不服的,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。

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