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韩哲、韩帅:私募股权基金:“募投管退”间的刑事风险
韩哲韩帅私募股权基金:“募投管退”间的刑事风险

近年来,伴随着多层次的资本市场环境的逐步完善,私募基金迎来了快速发展期。特别是私募股权基金由于激励水平较好、投资机制灵活和投资范围广泛的自身优势更是获得了投资者的青睐。与此同时,私募股权基金发展中面临的合规风险和刑事风险问题也日渐凸显。与以整改、罚款等为处罚手段的合规风险相比,动辄判处徒刑、高额罚金的刑事风险更是悬在私募股权基金头上的一把达摩克利斯之剑。
通常,私募股权投资分为四个阶段,即资金募集、资金投资、项目管理和项目退出,一般简称为“募投管退”。在私募股权基金“募投管退”的各个环节,刑事风险如影随形。本期,我们通过生效的司法判例,梳理私募股权基金经营过程中的刑事风险,并就如何避免身陷囹圄分享我们的观点。
一、私募股权资金“募投管退”的刑事风险
    刑事风险一:未经批准经营股权投资业务
案例1:葛某菲、白某霞非法经营罪
2010年8月,新加坡人江某恩与彭某威(另案处理)等人在未经依法核准的情况下,到深圳市以WHC公司私募股权投资为名,在中国发展代理商,吸引客户在WHC公司交易平台注册基金会员账号和密码,通过申购该公司发行的虚拟电子美元为标的物的白宫基金,吸收资金。根据该公司的经营模式,买受人购买一单白宫基金最低人民币14000元,分为三个月期限(月息5%)和一年期限(月息8.33%)。被告人葛某菲、白某霞系该公司员工。2010年8月至2011年间,葛某菲、白某霞通过亲友介绍、讲课宣讲、邀请他人出席WHC公司会议和宣传活动等方式发展了琚某、杨某东、郎某、叶某、吴某良等会员,共计吸收资金约为人民币300万元。被告人葛某菲自述获取WHC公司提成佣金共计人民币22.6万元电子币。经法院审理认为,葛某菲、白某霞违反国家规定,在未经国家有关主管部门批准下,伙同他人为WHC公司非法经营白宫基金股权项目,扰乱市场秩序,情节严重,二人的行为均已构成非法经营罪,分别判处判有期徒刑二年六个月、一年六个月,分别并处罚金人民币300000元。
    刑事风险二:以私募股权之名行非法吸收公众存款之实
案例2:张跃武非法吸收公众存款案
2009年5月、2010年8月,被告人袁井奎先后成立安阳市某农业科技发展有限公司和北京某投资基金管理有限公司,并实际控制以上两家公司。为筹集资金,被告人袁井奎于2010年7月至11月间,在北京、天津等地通过召开推介会等方式公开宣传,以安阳某公司投资经营国家扶持农业项目、某公司私募股权投资基金、贵州某公司生产借款的名义向不特定的社会公众非法吸收资金,向投资人承诺每月支付6%的利息,合同到期后返本,并承诺介绍他人投资可获得5%-16%的奖励。被告人袁井奎通过上述方式向120名投资人非法吸收投资款共计人民币1600余万元,合同金额共计人民币1900余万元。经法院审理认为,被告人袁井奎变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪,依法判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币十万元。
    刑事风险三:以股权投资之名行集资诈骗之实
案例3:万仕发、张晓溪等集资诈骗案
2010年9月17日,天津市滨海新区圳宇股权投资基金管理有限公司成立,陆振宇(另处)任公司法定代表人。公司经营范围为受托管理股权投资基金,从事投融资管理及相关咨询服务,不具备从事吸收公众存款业务的资格。2010年12月17日,陆振宇成立成都分公司后,先后安排被告人万仕发、张晓溪等人为成都分公司负责人,被告人徐某某为财务负责人,招募业务员,以中老年群众为主要对象,对外虚假宣传公司理财项目“宏晟机械——红利1号”具有较好收益,公司即将上市,许诺支付18%至20%不等的年息,并配发公司股权,一年后全额返还本金,诱骗被害人与公司签订《委托理财协议》,收取被害人投资款。2010年12月至2012年2月,成都分公司共收取吕安和、赵某某等107人投资款829万元,以支付利息方式返还821790元,未返还7468210元。成都分公司收取的集资款40%用于支付业务员提成,20%左右用于支付被害人利息,剩余40%左右除用于支付公司员工工资、办公地点租赁外,其余部分由万仕发、徐某某以现金或转款方式交给陆振宇支配并耗用。经法院审理认为,被告人万仕发、张晓溪、徐某某以非法占有为目的,受陆振宇安排、指使,虚构资金用途,以高额返利为诱饵,向社会不特定群众非法集资,后将集资款私分、耗用,三被告人行为均已构成集资诈骗罪,依法分别判处7年至2年6个月有期徒刑,并处30万元至8万元不等罚金。
    刑事风险四:私自挪用合伙企业资金身陷囹圄
案例4:邱某某挪用资金案
2012年下半年,宁乡县政府决定与郴州汉红股权投资基金管理有限公司合作发起成立宁乡县产业投资基金。2013年5月份,宁乡县人民政府与郴州汉红公司正式签署有限合伙协议,并在工商部门登记注册成立宁乡县汉红智源产业投资企业(有限合伙)。宁乡县政府方的三家引导出资单位为该合伙企业的有限合伙人,郴州汉红公司为该合伙企业的普通合伙人,同时也是该合伙企业的执行事务合伙人。普通合伙人委托邱某某担任该合伙企业的执行事务合伙人委托代表,负责具体执行合伙事务。宁乡县政府方于2013年8月份将1000万元引导资金出资到位,而普通合伙人郴州汉红公司则未出资,也没有按约定在宁乡县内投资任何符合条件的企业,且被告人邱某某,利用其担任该合伙企业的事务执行人委托代表的身份和职务便利,在其他合伙人不知情的情况下,未经约定的程序擅自将合伙企业的资金(宁乡县政府方出资1000万元的引导资金)多次挪作他用,部分挪用资金超过3个月未归还。截至案发,合计归还挪用资金1274万元,尚应归还挪用资金126万元。经法院审理认为,被告人邱某某系宁乡汉红企业工作人员,利用职务上的便利挪用本单位资金归个人进行营利活动,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪,依法判处有期徒刑五年。
二、私募股权基金的刑事风险防范
当前金融强监管背景下,私募股权基金是监管机构重点监管对象。为有效预防私募股权基金“募投管退”过程中的刑事风险,无论是合格的私募机构还是以私募之名行投资管理之实的其他机构,我们建议做好以下工作:
一是合规经营是首要问题,对于私募股权基金的发起成立、运营管理等关键环节,应当严格履行监管机关关于审批、备案等要求。特别是对于基金的募集,应当以非公开的方式向合格投资者募集,务必与非法吸收公众存款划清界限。对于资金的用途,应按照基金合同约定的用途使用,避免挪作他用,触犯挪用资金类犯罪。
二是私募从业人员主动了解掌握私募业务相关法律知识,具备基本的法律风险识别能力。私募行业发育尚不完善,在蕴藏着投资机会的同时,也暗藏着许多法律风险。作为私募从业人员,有必要掌握基本的法律常识,在识别基本风险的前提下实现投资价值。
三是私募股权基金业务往往与公司业务、诉讼业务交叉,因而导致法律关系较为复杂。处理具体疑难复杂事务时,积极寻求与具有跨专业背景的专业律师合作,准确甄别民事责任、行政责任和刑事责任,寻求最佳解决途径。

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