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牛丽贤:并购交易之法律尽职调查篇(5/5)-尽调过程中常见问题及应对
并购交易之法律尽职调查篇(5/5)-尽调过程中常见问题及应对
牛丽贤

前 言
【企业并购,指企业兼并与企业收购,是一家企业以现金、证券或其他形式购买取得其他企业的部分或全部资产或股权,以取得对该企业的控制权的一种经济行为。随着中国经济体量的不断增大和资本市场的迅速发展,中国企业特别是上市公司通过实施海内外并购实现快速发展的诉求有增无减。然而,企业并购是个“技术活儿”,搞得好可以帮助企业家披扩大规模、增强竞争优势,搞不好也可能漏洞百出、伤人伤己。
通常情况下,当锁定并购目标后,一个完整的并购交易流程至少包括 “签署保密协议和/或投资意向书—开展全方位的尽职调查—进行交易谈判—签署交易文件—过渡期监控及满足交易先决条件—交割—期后价款调整及索赔—后续整合及运营”。可见,签署保密协议是确保并购交易安全的第一道关口。不仅认为保密协议签不签无所谓的思想应该被彻底摒弃,而且千万不要让保密协议流于形式,等到日后因保密信息发生争议或损失时才追悔莫及。
之前,笔者已经就并购交易中保密协议的问题,用五篇短文与读者进行过交流。本周,希望继续沿着并购交易的路径,再撰写五篇小短文,与读者交流一些并购交易中有关法律尽职调查的粗浅认识,希望这五篇短文能够对读者一些启发和帮助,同时也欢迎读者批评指正。】

以并购交易为目的的法律尽职调查工作是一项目互动性的工作,尽调工作是否能顺利完成,不完全取决于律师团队本身的能力、责任和素质,也受限于各种利益相关方的配合。所以,在实际工作过程中,经常会遇到各种各样的问题,甚至是难题。下面就笔者在实践中遇到的问题进行一些简单的探讨。
目标公司管理层不配合尽职调查工作
当目标公司的管理层为职业经理人而非股东和实际收益人时,一些心胸狭窄的管理者往往会对以并购交易为目的的尽职调查工作持有一种抵触甚至敌意。这种本能的抵触和敌意源于怕新股东进入之后会对现有的管理层进行调整和替换,让自己丢了饭碗。他们会给尽调团队设置各种障碍,让其无法正常开展工作,无法调取所需要的资料和信息。笔者甚至亲身经历过被某位自我情绪管理能力极差的项目经理当众侮辱和人身攻击的极端事件。
每一位并购律师对尽职调查过程中可能遇到的管理层不配合问题都需要事先做好充分的心理准备,并尽可能在正式进场之前对标的项目的核心管理人员进行一个背景调查。如果管理层仅仅是职业经理人,在标的项目中不享有劳动报酬之外的其他权益,就要格外小心。在进场调查时一旦发现上述不配合情况,需要第一时间向客户反应,并请客户和标的项目的股东交涉,要求其采取有效措施,确保尽调工作的顺利开展。
目标公司提供的资料信息不完整或不真实
目标公司提供的资料和信息不完整是几乎是尽调工作中不可避免的事,无论你的尽职调查清单编制的多么完善,交到标的公司手里后,都不能给你一份100分的“答卷”。总会出现这样那样的不完整。在这样的情况下,就要通过多种调查手段交叉并用的办法尽量去弥补。
还有一些常见的情况是目标公司提供的资料信息不真实。为了达到交易目的或者资料的提供者为了掩饰自己工作中的漏洞和不足,故意向律师提供不真实的虚假资料。这就要求律师根据自己的经验去对所调取的资料和信息进行核实。比如,在一次尽调过程中,我们要求标的公司的财务总监提供一份目标公司的财务管理流程。该财务总监随便从网上下载了一篇文章,几乎没有做任何修改直接拷贝黏贴后交给我们。我们一看文件的格式和内容,当即产生怀疑,上网检索,果然发现同样内容的文本。
涉及敏感问题的核查受阻
律师对标的企业所在的工商、税务、安全、环保及其他的行政许可权证发放单位进行走访核实是法律尽职调查工作中非常重要的一个环节。但实际工作中,标的企业往往会担心这种核查会引发相关监管部门对企业的特别关注,影响企业的正常经营而不希望律师去进行核查和走访。
在这种情况下,律师首先应当对标的企业的这种担忧予以充分的理解。其次,和标的企业协商,由企业的员工带领律师去相关部门侧面了解情况,律师也不出示自己的律师身份。如果这样的解决方案标的企业仍然不能接受,则可以要求标的企业的负责人对律师需要核查的内容作出书面承诺,并且在交易合同中添加到标的企业和股东承诺和保证责任中,同时可以要求一定的保证金或担保物。
客户给予的尽职调查时间不充足
法律尽职调查工作涉及的内容广泛,工作量大,但是几乎没有一个客户会按照律师希望的工作节奏去安排尽职调查的日程。缺乏充足的尽职调查时间也是并购律师不得不面对的常见问题。
面对时间不够用的问题,并购律师的解决方案是:(1)事先做好充足的准备工作,包括:尽早将尽职调查清单发给被尽调方,让其按照清单先准备资料;制订好详细的尽调方案,明确好团队成员之间的分工;(2)进场实施尽调工作时,与其他尽调团队做好分工合作,对于大家都需要的资料,根据专业特点分别调取后进行共享,以提高工作效率;(3)尽调报告的编写可以一边收集资料,一边着手动笔,不要等到全部的资料收集完成之后再开始报告编写。

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