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申升:矿业合同管理之(二)法律风险与防范
申升:矿业合同管理之(二)法律风险与防范

申升律师按;矿业合同的范围极其广泛,从广义上讲,只要与矿产资源开发利用有关的、核心内容是矿产资源开发利用的合同大体都可以纳入到矿业合同的范畴中来。为使矿业相关单位更好地进行经济往来,并对于矿业合同管理具有更深入的认识,本微信平台连续发布关于矿业合同管理的相关文章,以帮助矿业相关单位更好地进行矿业合同管理,避免或减少经济纠纷的发生。

一、矿业合同法律风险的概念
(一)法律风险
从企业作为独立法人的角度看,企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征的,而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。虽然风险具有不确定性,会带来费用的增加和各种损失的产生,但如果能够有效地管理风险,则风险将会转换为收益。所谓法律风险,对企业而言,是指法律在一定期限给企业可能导致的费用、损失与损害、可以认识与控制的不确定性,是企业在设立和运行过程中,因享受权利或者履行义务不当而产生的消极的、非预期的损失。法律风险是可以识别、防范和控制的。法律风险的控制,就是通过执行一系列的控制程序,使企业在法律上面临的不确定性朝着相对确定的方向发展,从而达到减少及避免法律损害的过程。“企业的任何一种行为都可能存在不同程度的法律风险,而任何企业哪怕再强大的企业如果没有健全的法律风险防范机制,法律风险一旦发生,企业自身往往难以掌控。”“就如一个人驾驶技术再高也有被追尾的可能性一样,再大再强的企业也要防范法律风险。”
企业法律风险产生的原因是法律因素。一是企业外部环境的状况和变化;二是企业没有依据法律规定有效实施法律控制措施;三是企业或企业发生法律关系的各类主体的行为,包括违反法律规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。应当注意的是,只有对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。企业法律风险存在于企业运营的各个管理过程中。法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。在市场经济条件下,企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整。因此,企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控,以保障企业持续、健康稳定地发展。   
    (二)合同法律风险
合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任等合同管理的过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。企业的经营活动是通过一系列的合同体现的,合同既是企业从事经济活动取得经济效益的纽带,同时也是产生纠纷的根源,因而合同成为企业经营风险的重要来源。合同的作用决定了企业法律风险防范与控制的核心就是合同法律风险的防范与控制。合同法律风险的防范与控制贯穿于合同签订、履行、终结等等方面的整个过程。根据风险来源的不同,企业在合同管理过程中的风险可以归纳为两种,即外部风险和内部风险。根据法律风险表现形式的不同,主要包括:客户风险、决策风险、过程风险等。合同管理活动中充满了风险,企业只有提高风险防范意识,采取积极的风险监控措施,以科学的态度和方法开展风险管理活动,才能最大限度地提高抵御风险的能力,降低风险的损害程度,从而保障企业的健康发展。
二、矿业合同法律风险的防范
针对上述常见的合同法律风险,可从以下五个方面入手进行防范:
    (一)减少、消除合同签订前的法律风险
该阶段的工作主要是审查合同相对方的主体资格、资信情况和履约能力等。目前,很多公司的重大合同均先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力,这是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是,对于未纳入招标范围的小额合同,也应当在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力,做到“知己知彼,百战不殆”。
    (二)避免、杜绝合同签订时存在法律风险  
该阶段的工作主要是认真审查合同条款是否准确、完整、合法、合同抬头和落款是否正确齐全。对合同条款要认真推敲,防止发生歧义和误解,对资金数额巨大、工程承包、产权交易等生产经营合同和抵押合同要依照有关法律规定及时办理鉴证手续和抵押登记,以保证合同的合法性、严密性和完备性。鉴于定金有法定罚则的规定,建议在签订合同时应慎重选用约定定金条款。以买卖合同为例,如己方为买方,考虑签约后可能取消购买计划时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金;如己方为卖方,则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然,定金罚则是一把双刃剑,如确信己方不会违约而对方可能违约,则应要求约定定金条款以有力约束对方履约。目前,很多公司的合同管理制度规定合同签订前送公司法律顾问审查,这也是防范该阶段合同法律风险的有力措施。  
另外,在签订合同时还需要特别小心假冒公章、扫描打印公章、不具资质的部门公章、公章印模含数字等“公章陷阱”。一些人和单位由于缺乏基本的诚信意识,会利用小小的公章做文章,一旦发生纠纷,将可能导致对方当事人无法找到适格的责任承担人。
    (三)注意发现、解决合同履行过程中的法律风险  
    该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。强化履约意识,企业合同管理部门应及时了解和掌握合同履行的情况,通过建立合同档案和合同报表制度,及时总结合同管理中的经验教训,提高防骗反诈能力。根据合同履行的情况,适时运用撤销权﹑变更权和不安抗辩权保护自身的合法权益。如发现对方可能违约,应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同,或通过行使法定解除权及时解除合同;如预见己方可能违约,则应及时与对方协商变更合同,取得对方的谅解而避免承担违约责任。合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律状态,以便积极采取正确的应对措施。  
    (四)及时采取适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权  
该阶段的工作主要是及时采取包括补齐证据和修正证据等在内适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权。需补齐证据的情况很多,比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同;原来对方未签收货物的要设法让对方补签收;原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据;原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件;原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件等等。如前述相关原始文件难以补齐则应设法让对方出具说明以确认相关交易的实际履行情况。需修正证据的情况较为复杂,比如对方虽有签收但货物清单上无签收;对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员(非法定代表人)的签字而无单位盖章;合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议等等。  
    (五)建章立制
企业应当把依法治企与建立现代企业制度,与加强企业合同管理、提高企业竞争力和维护企业自身合法权益有机地结合起来。加强企业合同管理,建立企业合同管理机构和企业合同管理制度。对企业内部的合同管理机构和合同管理人员要进行《合同法》培训,特别要对企业的经营人员和管理层进行培训,提高他们的合同意识,掌握合同法律制度,并自觉地运用到企业的经济活动中,使企业从被动地应对和处理合同纠纷转到主动地预防合同纠纷,从而增强企业自身的应变、发展和竞争能力。 
    (六)重视法律文件的证据效力  
    各种法律文件包括合同书、授权委托书以及合同履行过程中的货物清单、签收单、验收单、发票等单证,也包括合同各方单方签发的往来函件、通知等等,都很重要,都将在合同产生纠纷时成为重要的证据。鉴于法律文件的重要性,文件的保存也非常重要。合同经办人员应保存好各项法律文件,及时将重要文件归档保管,以便在合同可能发生纠纷时能及时收集整理相关文件进行法律分析,在合同产生纠纷诉至法院时提交相关证据文件。只有合法有效、充足的证据文件,诉讼请求才能言之有据,合法请求才能受到法律保护。

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