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潘月秀:我来告诉你,房地产“围城”冲进来和退出去的法律路径
非常有意思。就在刚刚过去的建国69周年国庆期间,朋友们约茶,一位是北京某房地产开发商,见面就长吁短叹:“这行没的做了,撑不住了!快帮我看看,用什么方式好,把项目转出去!”另一做矿山设备的老总正相反:“我这正想转产去做房地产开发呐,看看自己建起来的楼盘,多骄傲!别的不说,即便最后自己不挣钱,就落几套房子,也是上千万或亿级资产了!”
想起钱钟书《围城》里的一句话:“城外的人想冲进去,城里的人想逃出来,婚姻也罢,职业也罢,人生的愿望大抵如此。”《围城》说的是人生愿望呈现的一般心理,而房地产业“围城”之突围,或冲进去,则是通过收购重组、联营等方式退出或进入的商事行为,关系着房地产项目、事业的生死存亡。
的确,在房地产市场调控政策限购、限贷、限售持续加严情况下,房地产业收到巨大影响。有数据显示,2018年上半年北京新建商品住宅累计成交同比下降22.75%,不足2016年上半年成交量的一半。这位房地产商朋友的楼盘不仅成交量折腰,而且前期销售出去的商业办公用房,因购房者按新政不具备购房资格也就办不了贷款和过户而纷纷退房退款,公司资金链已然断裂,是通过并购重组、融资等方式来实现自救,还是整体转让退出,面临何去何从的抉择。
但这位矿山设备公司的老总则非常看好房地产市场,认为房地产投资将成为未来至少一二十年对抗通货膨胀的有效投资工具,我们国家本就人口众多,现又放开了“二胎”政策,“居者有其屋“的传统理念从唐朝杜甫那就开始了,根植于心的房产置业理念加上刚需,市场需求潜力将更加巨大。
两位老总各有思考相向而行,一个想从房地产业“围城”里突围出来,一个想冲进去。有哪些法律路径可以实现,都看向我,想听听律师怎么说。
两位老总自会凭借自身实力和市场眼光、经验智慧等,作出判断和决策,本律不加妄评,这里,仅就房地产项目的退出和加入的主要法律路径进行交流,并飨读者。
涉足房地产业的方式多样,除了自行注册房地产开发公司来开发建设项目外,还可以通过其他法律路径来实现,主要有三大类:股权收购,项目收购和联合开发。收购方式能够使得出售方实现转让和退出,购买方通过受让得以加入或接盘。联合开发的情况比较灵活,适合资源优势互补型合作者之间的合作开发。

一、股权收购路径。
即收购方购买房地产项目的公司(通常称目标公司,以下亦称)的股权,通过持有目标公司股权、成为公司股东,实现对公司的所有者权益,也就间接实现对该目标公司名下的房地产项目的持有和运作。可以收购全部或部分股权,实现独资、控股或参股的股东地位。这种路径下,对于股权出售(转让方)来说,务必关注收购方(受让方)的资金实力、经营状况,是否具有按约如期、足额支付股权价款的履行能力。而同时,收购方在收购前需要把控的风险要点较多:
  (一)务必调查目标公司的股权权属和质押情况。
股权收购,是发生在原股东和股权拟收购者之间的交易。需查股东真实身份,是否存在代持情况,是否存在实际控制人,如有,则需其明确同意并授权;调查是否已按公司章程规定足额缴纳其所认缴的出资额;股权是否已设定质押登记等等。
  (二)务必调查拟收购的股权是否存在国有性质。
如存在国有持股情况,则该股权属于国有资产,须按国有产权交易的法定程序和要求进行,如需在国有资产管理部门审批办理产权界定和登记,并在产权交易所内挂牌后进场交易才能签订产权转让合同,否则股权转让合同可能存在无效风险。
(三)务必调查股权转让是否取得具有优先购买权的其他股东同意。  
如果拟收购的股权是有限责任公司股权,则《公司法》有明确规定,有限责任公司股东在对外转让股权时,在同等条件下,公司其他股东有优先购买权,也就是说需经其明确同意才可以收购,否则一旦其主张优先购买权,将导致股权收购目的无法实现。
二项目收购路径。
此种路径是出售方和收购方直接签订项目收购协议,这是房地产公司之间就已获批准立项、依法取得宗地使用权并在土地上进行了部分投资但尚未竣工的建设项目所进行的转让。与股权收购相比,这种路径收购直接指向建设项目,但请注意:
(一)    交易双方均需具备相应的房地产开发资质。
《城市房地产管理法》及相关法律规定,从事房地产开发须具备相应资质。  
  资质需与开发建设的房地产项目相匹配。如果不具备资质或超过资质进行的开发建设,则存在违规开发的情况,收购必然存在风险。
(二)调查房地产项目需具备转让条件。
按照《城市房地产管理法》有关规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(2)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
另外,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批,否则存在转让合同无效的法律风险。准予转让的,应由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金,等等。
(三)转让建设项目属于处置公司重大资产,需经目标公司的董事会、股东会作出特别决议,方可交易。
三、合作开发路径
你有合法合规的土地使用权、开发资质,缺的是技术力量、资金或开发建设经验,而我正好有。现实中这样的情况很多,可以联手合作开发。通过签订以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险的合作合同,实现房地产项目的合作开发。
无论哪一种方式,核心实质均是指向建设项目,这正是股权收购方、项目收购方,包括其他形式的合作者跃跃冲进房地产“围城”里来的最大驱动和吸引所在,所以,有关建设项目的所有要素事关重大,务必做好审慎调查,如土地使用权是否合法取得、是否有他项权利或被查封、预查封、土地用途及剩余使用年限;对于在建项目,是否取得立项批文和相关部门的批准,四证是否齐全,调查建设进度阶段,是否存在产权证办理障碍;对于已建成的工程,看是否具备土地使用权证、房屋产权证等不动产权证的相关文件等等,是否存在抵押等他项权利或存在其他权属争议等。
对支付、提供资金的一方,需要调查资金规模、来源合法性、信用等级、支付能力等等。
以上三种路径模式里虽各有侧重,但无论股权收购、项目收购、合作开发等路径模式,法律风险点实际上具有共性,务必要引起注意。无论走什么方式路径,前提是一定要合法、守法,在交易、合作之前,当务之举是聘请专业律师,对交易或合作相对方、交易对象、标的(股权或建设项目)等进行法律上的尽职调查,做好洽商谈判和合同审查,尽最大限度的降低法律风险,实现互利共赢。
愿致力于房地产事业的老总们,怀着企业家的这份社会责任和执着情怀,在房地产业这座“围城”面前,冲进去的笃定自信,打造出优质产业帝国;走出来的全身而退、满载而归,系王者归来!

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