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范小强:银行等债权人对矿业企业融资的防控措施

由于我国矿业法律体系的不完善、不协调,银行、其他债权人对持有探矿权、采矿权的企业提供融资支持时,除了常规借贷法律风险之外,还面临较多的担保风险。银行等债权人应重视立体担保体系的设计并及时评估,应注意如下方面:

 
 

一.聘请专业机构进行充分的尽职调查

 
 

 

1.那些主体可以作为尽职调查的委托方

 

银行、信托公司、小额担保公司等金融机构,私募基金、自然人等,如果向勘查企业、矿山企业提供融资支持,笔者建议应对勘查企业和矿山企业的相关情况进行充分调查。

 

如果债权人接受勘查企业、矿山企业为自己或为第三人债务提供担保,则债权人需要对勘查企业、矿山企业的相关情况进行充分调查。

 

2.调查重点

 

不同的委托目的,不同的委托方,被调查企业主营范围的不同,融资性法律尽职调查和担保性的法律尽职调查的重点有所侧重。

 

共性而言,一般都需要对主体资格、担保物权利瑕疵、涉诉涉裁等事项。对于融资性法律尽职调查而言,还需要关注以下方面:融资方产生现金流的稳定性、企业对产生现金流的核心资产技术或人员的法律关系、重大债务等。对于担保性法律尽职调查而言,还需要关注以下方面:企业对于担保物是否具有处分权、担保物价值、变现能力;提供担保是否经股东会决议通过;融资企业实际控制人的个人信用及资产担保;提供连带保证责任企业的信用情况等方面。

 
 

二.设计多层次、风险全覆盖的担保体系

 
 

 

如果融资者债务较少、担保资产选择较多,则债权人可选择的担保方式比较多,以此组成多层次、风险全覆盖的担保体系是可能的、可行的、可靠的。

 

1.担保体系

 

担保体系的多层次是指债权人为保证一笔重大债权的安全性,要求债务人自身、债务人的关联关系人、无关联第三方等主体作为担保人,通过信用保证、物的担保等方式扩大潜在还款主体。

 

风险全覆盖的担保体系是指债权人通过评估所采取的的多层次担保措施,潜在还款主体的还款能力要远远大于其所已经担保的金额,债权人享有的优先受偿权位次比较靠前,担保物的单体价值高于债权一倍以上,担保物的组合价值高于债权三倍以上。

 

2.良性担保体系的特点

 

(1)潜在还款主体多。偿还债务的主体不仅包括主债权债务合同的债务人、与主债务人具有关联关系的特定主体、与主债务人不存在关联关系的连带保证责任主体。

 

(2)担保措施搭配使用。选择担保措施的原则是实物资产最优、权利性财产次之、信用保证再次之。

 

(3)债权人享有的优先受偿权位次靠前。对于债权人享有的抵押权而言,抵押财产尽量要登记,不管是登记设立还是登记对抗的财产,建议既然对该产设立抵押权,都要登记,由法定登记机关的,在该机关办理登记,没有明确规定的,在公证机关公证、办理登记,以此获得清偿优先性。

 

(4)定期评估。对于长期贷款而言,债权人应根据债务人资产结构、股权结构、债权偿还金额等实际情况的变化而妥善调整、充实担保体系。

 

对于债务人新增的大额资产可以设立抵押担保;对于担保物发生变化且需要办理担保登记变更的,应及时到登记机关办理变更。

 

3.常见的担保方式及搭配使用

假设甲公司对乙公司拟贷款5亿元人民币,乙公司与丙公司为常年贸易合作关系,设置的担保措施为:评估值为8亿元的自有生产煤矿采矿权抵押,评估值为3亿元的C公司在建煤矿采矿权抵押;丙公司、A的连带责任保证。对该案例风险评析如下:

 

第一,乙公司、丙公司的实际控制人A从事的是高风险行业,周期性明显、受国家政策影响较大,因此,如果不增加A控制的其他非煤炭行业资产或控股公司提供担保,例如丙公司持有E公司100%股权质押,E公司将名下的自有汽车设立抵押担保,否则,甲公司在煤炭行业低迷、煤炭价格下行时,现有担保体系无法抗拒系统性风险。

 

第二,采矿权不容易变现,并且变现时如果配套资产不同时出售,变现价值将受到不利影响,因此,仅有乙公司和C公司的采矿权抵押是不妥的,应同时将乙公司和C公司名下的建设用地使用权、房屋所有权在国土资源局办理办理抵押登记;将与采矿权配套的煤矿机器设备等动产设置抵押,并在工商局办理抵押登记。

 

第三,为防止股权质押给他人而给甲公司带来潜在风险,建议将自然人持有乙公司60%股权及乙公司持有C公司100%股权分别办理质押登记。

 

4.矿业权无法或没有办理抵押登记备案的补救措施

 

当矿业权人与债权人共同向矿业权抵押登记机关申请办理抵押登记,由于种种原因,登记机关不予办理,则债权人可以利用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第59条进行自保,要求矿业权人将勘查许可证或采矿许可证向债权人交付占有,并约定设立抵押担保意思表示的。

 

5.注意问题

 

(1)最忌讳的情形是债权人看似获得了众多担保权利,例如诺干公司、自然人的连带责任保证,但是没有取得实物资产的抵押或质押担保,没有取得重大权利的质押担保,忽视了诺干保证人之间的关联关系及保证人主营业务的密切关联性,一旦保证人之间形成了一荣俱荣,一损俱损的局面,保证担保的有效性将大打折扣;一旦股权质押公司的对外担保或负债过多,股权质押的有效性将怦然倒塌;一旦实物资产的变现价值跳水,实物资产的担保能力将大幅降低,但是作为实实在在的资产,争取第一顺序抵押权人仍是保证债权人权益的最佳选择。

 

(2)对于担保方的担保能力进行深入调查,例如,担保人的关联关系、主营收入渠道、行业风险,担保资产的合法性、独立性、完整性等。一定要区分担保人之间是否具有股权控制等关联关系,更隐蔽的关联关系则是实际控制人通过协议控制、人事安排等控制其他企业,使这些企业与实际控制人控制的其他企业从股权架构上看似一点关系也没有,但实际上听命于同一个实际控制人。

 

(3)忌讳企业核心资产的抵押权与大股东出质股权没有同属于同一债权人。认为对企业大股东股权设置出质登记后就对企业的资产进行了控制的看法是幼稚的,同样道理,认为对企业的核心资产设置了抵押担保或质押担保就万事大吉的看法也是掩耳盗铃的。我们要做的,尽量在事前,在债务人还比较配合的情况下,将篱笆扎牢,不留下致命的漏洞。为此,在要求探矿权人、采矿权人提供矿业权抵押的同时,应要求大股东将其持有矿业权人的股权设立质押担保。如果这样,即使最坏情况出现,债权人在重组债务人、在申请实现担保物权等方面将占据有利地位。

 
 

三.定期评估、识别风险、优化担保结构

 
 

 

债权人应建立债权项目管理档案,将与该项目有关的资料全部纳入管理系统。对于中长期贷款或应收账款,应委派专人进行中期评估,识别回收风险,并根据债务人经营现状和资产现状调整优化该项债权已有的担保结构。

 

特别注意以下问题:

第一,对于债务人新增优质资产应纳入担保物中。

第二,对于已设立担保,由于担保物价值降低,必须要求债务人提供新的增信措施,例如提供担保公司担保等。

第三,注意分析担保人从事行业是否相同或密切相关,担保物变现的障碍性因素。

 

通过定期评估,优化担保结构,使债权项目具有良性的担保体系,最大限度降低风险覆盖不足的硬伤。

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