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范小强:特许经营权质押担保的实质
银行等债权人对特许经营权人提供贷款时,特许经营权质押担保是常见的质押担保方式之一。根据我国现行法律,特许经营权可分为基础设施和公用事业特许经营权及商业特许经营权,实践中,常见的特许经营权质押担保多为前者,并且质物是特许经营权的收益权,本质是应收账款质押担保。随着PPP项目的大力推进及陆续进入运营期,有关纠纷可能增多,享有特许经营收益权的质权人应高度重视。
一、特许经营权的分类
根据我国现行法律,特许经营主要分为两类,一类是基础设施和公用事业特许经营,主要法律依据是2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。实际上早在2004年,建设部曾制定了《市政公用事业特许经营管理办法》。根据该办法,我国曾陆续在城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业,通过市场竞争机制选择并授权了一批市政公用事业投资者或者经营者。由于运营周期时间较长,有的甚至长达30年,部分特许经营主体由于无法偿还贷款而被银行起诉,该类案件逐步进入公众视野。
第二类是商业特许经营,主要法律依据是《商业特许经营管理条例》,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
实践中,使用特许经营权为商业银行提供质押担保的,主要是指基础设施和公用事业类特许经营权,例如燃气特许经营权、污水处理特许经营权。本文中,不特别注明,特许经营权仅指基础设施和公用事业特许经营权,而不包括商业特许经营权。
二、基础设施和公用事业特许经营权可否转让
笔者认为,特许经营权不可转让,主要理由如下:
1.权利人取得特许经营权是通过行政许可获得的,而目前没有法律行政法规规定该行政许可可以转让。
根据《行政许可法》第九条“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让”之规定,特许经营权不得转让。
2.从特许经营权无法成为股东出资财产可印证特许经营权不可转让。
《公司法》第二十七条第一条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
根据《公司登记管理条例》第十四条,特许经营权属于股东不得作为作价出资的财产之一。
特许经营权作为非货币资产,当然可以进行评估,但是为何不可以作为股东出资的财产?小强认为,其关键原因可能是特许经营权不可以转让。因此,其不满足《公司法》第二十七条规定的作为可出资财产需具备的两个标准。
3.特许经营权是集收费权、获取补贴权和提供服务、履行义务于一体的,并非单一的权利享有者,对于履行义务的资质、能力、经验等要求特殊,从法律性质考虑,属于不可转让的财产性权利。
4.特许经营权不可转让得到司法实践的确认
《指导案例53号:福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉 长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案》强调:“污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护,并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护,属于经营者的义务,而其收益权,则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护,并不属于可转让的财产权利。”
《中国工商银行股份有限公司桑植支行与桑植裕轮远航燃气工程有限公司、重庆市中宝投资(集团)股份有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书》((2016)湘民终324号湖南省高级人民法院民事判决书)强调:“燃气特许经营权是指特许经营权人以管道输送形式向用户供应天然气,提供相关管道燃气设施的维护、运行、抢修、抢险业务服务,并获得相应收益的权利。前者并不属于可转让的财产权利”。
三、由收益权而衍生的应收账款权利是特许经营权质押担保的实质
物权的种类和内容由法律规定,这就是所谓物权法定原则。特许经营权质押担保并非权利人将其特许经营权出质进行担保,也非权利人将实施特许经营权而形成的不动产物权或动产物权设立担保,除非权利人为债权人另行办理了动产质押登记或土地使用权、房屋等不动产抵押登记。
由于特许经营权人享有权利期间较长,客户关系稳定,经营具有一定的垄断性,在其前期投资建设任务完成后,在运营期间将产生稳定而可观的现金流入,因此,特许经营权人最核心的权利是收益权,该项权利主要由收费权和按照合同约定或法定获取的补贴权。而银行等债权人接受特许经营权人质押担保的主要原因也基于此。当特许经营权人提供服务后,就享有了对服务用户收费的权利或者要求有关主管部门履行补贴义务的权利,对于特许经营权人而言,这就形成了应收账款。
《物权法》第二百二十三第一款第(六)项规定了“应收账款”属于可出质的权利。中国人民银行《应收账款质押登记办法》第四条亦规定,“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利:(一)销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等;(二)出租产生的债权,包括出租动产或不动产;(三)提供服务产生的债权;(四)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;(五)提供贷款或其他信用产生的债权。”
因此,特许经营权质押担保的实质是特许经营权人利用应收账款收益权为自身或者第三人债务向债权人提供质押担保。
四、银行作为质权人办理特许经营权质押担保的注意事项
1.将特许经营收益权质押与其他担保措施统筹考虑,建立立体担保体系
主要措施如下:第一,对特许经营权人的主要不动产设立抵押登记;第二,对于大额动产及其他固定资产(应包括无法取得不动产的房屋、构筑物等,并且提供明细),到工商登记机关办理抵押登记;第三,要求股东或实际控制人将持有股权作为质押担保;第四,其他股东或单位提供连带责任保证等。
2.应收账款质押应办理登记手续,质权自登记时设立
在2007年10月1日《物权法》实施之前,特许经营权人提供质押担保的,除签订质押担保合同外,还必须在特许经营权主管部门办理登记/备案手续。由于当时并没有规定应收账款出质登记的专门机关,实践中,有关主管部门在质押担保合同上盖章、网站公开、出具批复文件等都具有质押公示的效力。
2007年10月1日《物权法》实施后,特许经营权人与银行等债权人除签订特许经营权质押担保协议,还应该依照《物权法》第二百二十八条第一款“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”之规定,在中国人民银行征信中心办理应收账款质押登记。
3.注意办理应收账款登记期限的展期
中国人民银行《应收账款质押登记办法》第十二条规定,质权人自行确立登记期限,登记期限以年计算,最长不得超过5年。登记期限届满,质押登记失效。第十三条规定,在登记期限届满前90日内,质权人可以申请展期。质权人可以多次展期,每次展期期限不得超过5年。
4.特许经营权质押担保的实现方式主要是由质权人分期收取收益
我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式,仅就质权的实现作出一般性的规定,即质权人在行使质权时,可与出质人协议以质押财产折价,或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。污水处理项目收益权或者燃气收益权等特许经营收益权都属于将来金钱债权,况且特许经营权收益权均附有一定之负担,且其经营主体具有特定性,质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权,而无需采取折价或拍卖、变卖之方式。

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