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韩哲:擅自设立金融机构罪中“擅自设立”的正确理解姿势
案例:2013年8月,何某甲与广州某新能源科技有限公司(以下简称某公司)董事长何某乙、台湾人王某及张某乙(均另案处理)认识后,共同商议成立 “台湾金门银行”。同年8月21日,何某乙、王某、张某乙在厦门签署备忘录,约定成立“台湾金门银行”的筹备事宜,任命何某甲为厦门筹委会负责人。 同年9月22日,某公司在厦门某酒店召开“台湾金门银行筹备委员会启动仪式 暨新闻发布会”,对外宣称“台湾金门银行筹备委员会”在厦门成立,正式启动“台湾金门银行”的筹建工作。同月26日,某公司聘任何某甲为集团主席助理兼“台湾金门银行”行长,负责“台湾金门银行”筹备工作。
何某甲等人在该筹委会未经国家有关主管部门批准成立的情况下,在厦门市思明区体育路45号设立“台湾金门银行筹备委员会”办公室,加挂“台湾金门银行筹备委员会”铜牌,设计印刷“台湾金门银行”的有关标识、宣传手册,以“台湾金门银行筹备委员会”、“台湾金门银行筹备委员会秘书处冶等名义招募入股金,积极开展设立“台湾金门银行”的一系列金融活动。  
在筹备过程中,何某甲担任“台湾金门银行筹备委员会秘书长”,使用 “台湾金门银行筹备委员会秘书处”的印章,以每人民币50万元获得“台湾金门银行”0.1%股份的条件对外募集入股金,并以“台湾金门银行筹备委员会秘书处”的名义向投资者出具股东出资证明书。2014年3月13日,何某甲经电话通知后主动到公安机关接受调查。
经法院判决,何某甲未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行,其 行为已构成擅自设立金融机构罪,依法判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币5万元。
一、本罪中“擅自设立”行为应如何理解?
擅自设立金融机构罪在客观方面表现为,未经国家有关主管部门批准, 擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、 保险公司或者其他金融机构的行为。擅自设立行为的核心是未经国家有关主管部门批准。
未经国家有关主管部门批准,一般表现为两种方式:
 一是行为人完全未按照国家有关法律、行政法规的规定,未向国家有关主管部门提交设立金融机构的申请,完全绕开国家有关主管部门。
 二是行为人虽然按照国家有关法律、行政法规的规定,向国家有关主管 门提交了设立金融机构的申请,该申请未被批准,但行为人仍然设立金融机构。
擅自设立,也包括两种情况:
 一是行为人擅自设立完全不存在的新的金融机构
本案中,何某甲擅自设立“台湾金门银行”的行为即为此种情形。当然,如果是合法金融机构擅自设立新的分支机构,该新的分支机构实质上也属于原本完全不存在的新的金融机构。
 二是行为人冒充真实的金融机构或其分支机构的,也属于擅自设立的情形
    二、合法金融机构擅自设立分支机构是否构成该罪主体?
金融机构设立分支机构时,须履行相应的法律手续,取得国家的许可。 司法实践中,有些金融机构未经国家批准,擅自设立分支机构,从事金融活动。实际上,该类金融机构已经涉嫌擅自设立金融机构罪。理由如下:
 行为样态上, 擅自设立金融机构罪是典型的行为犯
即只要成立金融机构即可构成犯罪。至于是否从事金融业务,仅为界定金融机构性质时所应考虑的要素。合法金融机构在违反法律规定,擅自设立具有一定人员、场所和法定称谓的分支金融机构时,就已经该当本罪的全部构成要件。至于二者之间的业务行为是否具有从属关系,并非为刑法所考虑。
 实质危害上,合法金融机构擅自设立分支机构的危害与该犯罪的典型行为的实质相同
合法的金融机构擅自设立的分支机构更容易吸纳公众资金,但却游离于监管之外,其面临的金融风险更大。并且,该行为本身的危害与其他主体擅自金融机构的危害并无区别。对于擅自设立分支机构的行为不作犯罪处理,缺乏法律依据。
 现行规范上,现行法明确了金融机构违反法律规定时应承担刑事责任
《金融违法行为处罚办法》并未规定擅自设立分支机构的刑事责任条款。但是,《商业银行法》第七十四条、《证券法》第二百三十一条等规定都明确了金融机构违反法律规定时应承担刑事责任的责任设置。《金融违法行为处罚办法》是国务院的颁布的行政法规。根据《立法法》的规定,犯罪和刑罚的权限为法律所保留,行政法规并无规定刑事责任的权限。同时,从法律位阶上看,《金融违法行为处罚办法》作为行政法规,是下位法,当其和《商业银行法》等法律有不一致的规定时,应当优先适用上位法。因此,将擅自设立金融分支机构的行为评价为犯罪,符合现行法律规定。
综上,擅自设立行为的核心是未经国家有关主管部门批准,即无论设立主体是否属于金融机构,只要未经国家有关主管部门批准成立具有金融职能的机构主体,即应理解为“擅自设立”。





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